□本報記者張維
對話嘉賓:
史曉麗 中國政法大學(xué)教授
范曉波 中國政法大學(xué)教授
馮雪薇 錦天城律師事務(wù)所高級顧問
中國最近密集的反壟斷執(zhí)法調(diào)查,招致了總部設(shè)在華盛頓的美國商會的質(zhì)疑。該商會甚至威脅可能向世界貿(mào)易組織投訴。
多位法學(xué)專家在接受《法制日報》記者采訪時明確表示,美國商會的指責(zé)毫無根據(jù),中國的反壟斷執(zhí)法并沒有違反入世承諾。
WTO未對反壟斷問題專門規(guī)定
記者:中國在加入WTO時,就反壟斷問題有過哪些承諾?
馮雪薇:中國在加入WTO時沒有作出關(guān)于反壟斷方面的任何承諾。這是因為競爭政策問題在WTO沒有相關(guān)的協(xié)定。WTO成立以后的某次部長會議期間,美國等成員曾提出欲將競爭政策方面的談判納入談判范圍。但到2001年的多哈部長會議,仍然沒有競爭政策這個議題。
從廣義來說,和反壟斷的概念性質(zhì)上有關(guān)的協(xié)定只有《反傾銷協(xié)定》。但這個協(xié)定只管跨國的進出口貿(mào)易過程中的低價傾銷行為,不管進入成員境內(nèi)以后再轉(zhuǎn)售過程中的低價銷售問題。
史曉麗:反壟斷法和WTO規(guī)則具有不同的立法目的,其規(guī)范的內(nèi)容也完全不同。反壟斷法是為了預(yù)防和制止壟斷行為,目的是保護國內(nèi)市場的公平競爭以及維護消費者的利益和社會公共利益。WTO規(guī)則僅規(guī)范國際貿(mào)易以及與國際貿(mào)易有關(guān)的投資和知識產(chǎn)權(quán)問題,目的是為了促進國際貿(mào)易的自由化。
由于競爭政策與國際貿(mào)易存在密切關(guān)系,WTO《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的個別條款涉及到壟斷和獨占服務(wù)提供者的問題,但是,WTO并未對與貿(mào)易有關(guān)的競爭政策和反壟斷問題作出專門規(guī)定,中國在《入世議定書》和《工作組報告》中對競爭政策和反壟斷問題也沒有作出任何承諾。
范曉波:WTO協(xié)議項下,并沒有具體的反壟斷協(xié)議或反壟斷規(guī)則,所以談不上有具體承諾。
GATT1994里面有些條款,如非歧視原則、最惠國待遇原則、數(shù)量限制條款等都體現(xiàn)了公平競爭的要求,但并不是為解決反壟斷的問題而設(shè)的。
歧視性執(zhí)法指責(zé)無事實證據(jù)
記者:美國商會稱,中國對已實施六年之久的反壟斷法的利用具有主觀性,執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法也偏向了中國的行業(yè)政策和企業(yè),歧視性地使用反壟斷法。這種指責(zé)是否成立?
馮雪薇:如果認(rèn)為執(zhí)法上有不一致問題,應(yīng)該以事實證據(jù)證明執(zhí)法的偏差或者不公平待遇。目前還沒有看到美國商會提出具體的分析比較,因此不能假定存在歧視性執(zhí)法。
范曉波:這種指責(zé)不成立。近年來,在中國反壟斷部門的調(diào)查中,央企中國聯(lián)通和中國電信因涉嫌互聯(lián)網(wǎng)接入壟斷成為被調(diào)查對象；名酒茅臺、五糧液去年因價格壟斷分別被罰2.47億元和2.02億元。浙江省保險行業(yè)協(xié)會和中國太平洋保險浙江分公司等企業(yè)被處以1.1億元的罰款。
反壟斷法實施6年來,接受反壟斷調(diào)查的企業(yè)既有中國本土企業(yè),也有外國企業(yè),國內(nèi)的白酒行業(yè)、通信行業(yè)以及煙草行業(yè)都進行過反壟斷調(diào)查。數(shù)據(jù)顯示,對外企的反壟斷調(diào)查僅占10%。
不構(gòu)成“對商品進口設(shè)置限制”
記者:美國商會這一報告還指責(zé)中國“利用反壟斷法迫使外國公司降價,或許違背了1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT)第十一條第一款。該條款總體上禁止對商品進口設(shè)置限制。”記者注意到,確實有一些受到反壟斷調(diào)查或處罰的外資企業(yè)降低了價格。這一降價行為是“被迫”的嗎?是否構(gòu)成“對商品進口設(shè)置限制”?
史曉麗:不構(gòu)成。GATT第十一條第一款規(guī)范的是各成員對貨物貿(mào)易的數(shù)量限制措施,主要包括進出口許可證措施、進出口配額措施、禁止進出口措施等。而反壟斷措施不屬于該協(xié)定意義上的數(shù)量限制措施。
馮雪薇:政府的處罰措施中若沒有直接要求企業(yè)定價降低,則不違反我們議定書第9條中所作的政府定價范圍限制的規(guī)定。但實際上,在調(diào)查處理的一些案件中,一些企業(yè)之所以調(diào)低產(chǎn)品價格,有的是根據(jù)法律規(guī)定,有的可能是從消除違法行為后果、維護企業(yè)聲譽的角度出發(fā),主動降低產(chǎn)品價格。
被調(diào)查企業(yè)若存異議可提復(fù)議
記者:美國商會稱,中國發(fā)改委對外國公司使用了“高壓戰(zhàn)術(shù)”,警告外國公司不應(yīng)“抵抗”,雇用外部律師將導(dǎo)致罰款增加一倍或兩倍。并稱中國政府有關(guān)部門使用恐嚇手段迫使企業(yè)在沒有充分聽證的情況下接受懲罰。對此,您如何評價?如果真的有“恐嚇”或“高壓”,外資企業(yè)有哪些救濟措施?
史曉麗:反壟斷調(diào)查中應(yīng)充分聽取受調(diào)查企業(yè)的陳述意見,并作出有事實證據(jù)支持的裁決。
若被調(diào)查企業(yè)對調(diào)查機關(guān)作出的裁決有異議,可以按照行政復(fù)議法向作出裁決的行政機關(guān)(針對部委一級的裁決)或者向其上級主管部門(針對省級的裁決)提出行政復(fù)議申請。若是部委一級作出的反壟斷裁決,可以向原作出裁決的機關(guān)申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議結(jié)果不服的,還可以向國務(wù)院申請最終裁決或者向法院提起行政訴訟。
確保反壟斷調(diào)查沒有歧視待遇
記者:美國商會透露可能向世界貿(mào)易組織投訴。對此,中國應(yīng)做哪些準(zhǔn)備?
馮雪薇:調(diào)查機關(guān)應(yīng)確保反壟斷執(zhí)法的統(tǒng)一性和程序的合理性。雖然反壟斷法的內(nèi)容和我國的承諾沒有什么關(guān)系,和WTO各個協(xié)定也沒有關(guān)系,但1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定的第三條第四款最有可能和反壟斷行為“擦邊”。因為這一條關(guān)涉進口產(chǎn)品國內(nèi)分銷的規(guī)制以及影響進口產(chǎn)品國內(nèi)銷售的規(guī)制,規(guī)制包括了“法律、法規(guī)和要求”,若這些規(guī)制對于進口產(chǎn)品和中國國產(chǎn)同類產(chǎn)品有歧視性待遇,則違反這一條款。
我國反壟斷法和價格法并沒有根據(jù)進口還是國內(nèi)產(chǎn)品而有調(diào)查方面的差異規(guī)定,立法方面沒有問題。但是“要求”若被解釋成包括政府的反壟斷裁決,并且調(diào)查所涉及的進口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品是“同類”產(chǎn)品,也有可能被專家組擴大解釋成該條包含了反壟斷裁決這樣的措施。因此,在反壟斷調(diào)查的執(zhí)法中,需要注意使進口產(chǎn)品與國內(nèi)“同類”產(chǎn)品的企業(yè)在反壟斷調(diào)查是否構(gòu)成壟斷性分銷特許協(xié)議方面沒有歧視待遇。這樣一來,即使這條適用,WTO也不能裁定違反,因為調(diào)查中沒有歧視待遇產(chǎn)生。